谈谈非书面劳动合同的合法性

　　文/ 杨志勤

　　熟悉《劳动合同法》的人都知道，在全日制用工建立劳动关系的情形下，出于保护劳动者合法权益的立法目的之需，规定当事人双方应当订立书面劳动合同，这是《劳动合同法》的一般性规定。只有在非全日制用工情况下，才允许当事人双方订立口头协议。那么，全日制用工情形下，口头劳动合同是否是一种合法的存在形式呢？笔者认为这个问题确有弄清的必要。——因为这不仅关乎劳动者权益保护，更重要的是涉及法律实施的一个重要原则——公平。

　　考察有关规定，就全日制用工而言，书面劳动合同合法的“空窗期”（即通常所说的事实劳动关系阶段）存在于如下情形：

　　一是“自用工之日起一个月之内”。

　　二是自用工之日起满一年（含）之后，即《劳动合同法》第十四条第三款规定的情形。此期限，属于视为双方已经签订了无固定期限劳动合同——即当事人双方虽未签订书面劳动合同，但法律为双方拟制了与书面劳动合同等效的非书面形式的劳动合同。此款规定，已经达到保护劳动者的立法意图。既然法律认可此种情况下当事人之间已经有一个依法成立的劳动合同，那么再另行要求当事人签订书面劳动合同显属不当。同理，《劳动合同法》第八十二条第二款关于“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定不能加以适用。否则与法理不合，难以解释。换言之，如果这一理解在劳动法本身无从得到确切答案，我们不妨从现行仍然有效的《合同法》中寻求。《合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在用人单位与劳动者建立劳动关系但未签订书面劳动合同情况下，何为“已经履行主要义务”？单位安排劳动者提供日复一日的持续性劳动，并且按照双方约定按时支付了劳动报酬。这算否双方“已经履行主要义务”，当然是的。除了合同法规定之外，2020年5月28日第十三次全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款亦作出了与《合同法》相同的规定。

　　三是劳动合同履行过程中，双方当事人协商认为需要变更劳动合同的。值得注意的是，虽然《劳动合同法》规定，变更劳动合同应采取书面形式，但是在司法实践中，最高人民法院已经根据实际情况依法作出变通性处理。法释〔2013〕4号（解释四）第十一条规定“ 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”据此，变更后的劳动合同是允许以口头形式存在的。

　　承认非书面劳动合同存在的价值具有重要意义。法律实施的要义在于公平，正确合理分配劳动关系双方当事人的权利和义务，方显公平原则存在的意义所在。

　　正确理解和对待非书面劳动合同的存在，并非要否定劳动合同书面化的法律意义，书面劳动合同对于保护劳动者合法权益、维护劳动关系的和谐意义重大，应当坚持。但是，通过保护劳动者合法权益，维护劳动关系和谐，进而达到“促进经济发展和社会进步”的终极目的，乃是《劳动法》的使命所在。一味追求劳动合同书面化，既于理不合，也使得用人单位在相关情形下承受不适当的法律责任。而这极可能成为压垮企业的一颗稻草，导致千千万万小微企业在市场竞争中失去活力，甚至枯萎而死。覆巢之下无完卵，肆虐的疫情之下情况尤甚。须知，作为将千万劳动者组织起来的企业，才是推动市场经济发展的原动力，地摊经济毕竟只能作为社会经济和生活的补充。作为立法者和法律的实施者，都需要从对国家、对社会发展最为有利的广阔视角，对法律深入思考，审慎而为，方能不负时代、不负国家、不负人民。